Điều 38 của Đạo luật Chứng cớ năm 2008
970 Khi thi hành chi đầu tiên của thử nghiệm M, cần phải lưu ý đến cách thức trong đó các nhân chứng khác nhau được gọi tới bởi công tố, theo yêu cầu của bên bào chữa, được tiếp cận tại phiên tòa.
971 Về phương diện đó, phải xem xét đến điều 38 của Đạo luật Chứng cớ Năm 2008 (Đạo luật Chứng cớ). Điều luật này đã thay thế thường luật liên quan tới điều từng được gọi là ‘các nhân chứng thù địch’. Việc ban hành điều luật này đã mang lại một sự thay đổi sâu xa đối với các nguyên tắc đã được xác lập vững chắc của thường luật, và cách thức trong đó các phiên tòa hình sự hiện đang được tiến hành [233].
972 Không còn cần thiết nữa việc bên gọi nhân chứng phải xác lập rằng mình ‘không sẵn lòng nói toàn bộ sự thật’ trước khi cho phép cuộc đối chất. Bây giờ chỉ cần, như một ngưỡng để nạp đơn xin cứu xét dưới điều luật này, nhân chứng đưa ra ‘bằng chứng bất lợi’, dường như không cố gắng thực sự đưa ra bằng chứng, hoặc đã đưa ra một tuyên bố không nhất quán trước đó. Nếu phép được ban cấp, bên gọi nhân chứng có thể đối chất ông ta hoặc bà ta, bao gồm cả những vấn đề chỉ liên quan đến tính khả tín.
973 Thuật ngữ ‘không thuận lợi’ (unfavorable) không được định nghĩa trong Đạo luật. Tuy nhiên, rõ ràng là nó áp đặt một ngưỡng thấp hơn đáng kể so với thuật ngữ ‘thù địch’ theo thường luật.
974 Stephen Odgers gợi ý rằng toàn bộ chiều rộng của bất cứ quyền lợi nào dưới điều 38, và các tiêu chuẩn để thi hành quyền quyết định cho phép đối chất vẫn còn phải được giải quyết [234]. Điều luật này, trong ngôn từ, không cho phép việc đối chất tổng quát. [235]. Mỗi lĩnh vực đối chất được đề xuất đòi hỏi một phép (leave) chuyên biệt.
975 Mặt khác, như Heydon JA (lúc đó là Quan) nhận xét trong vụ R v Le [236], trong khi thường là không đúng khi ban phép dựa trên cơ sở rộng rãi nhất có thể, ít nhất là lúc ban đầu, một thẩm phán nên tránh việc 'phân phối số lượng nhỏ phép để đáp ứng với các đơn có quy mô nhỏ nhưng được lặp đi lặp lại'.
976 Trong phiên tòa đầu tiên, công tố, sau khi quyết tâm mời gọi một số lượng lớn các nhân chứng mà bằng chứng rõ ràng là 'bất lợi' cho lý lẽ của mình chống lại đương đơn, đã tìm cách xin phép thẩm phán phiên tòa, để đối chất một số những nhân chứng đó [237]. Ông Gibson nói rõ rằng ông không tìm cách thách thức bất cứ bằng chứng nào được đưa ra bởi những nhân chứng đó như về sự hiện hữu của những ‘thực hành’ khác nhau thực hiện vào thời điểm cho là có sự vi phạm. Thay vào đó, ông chỉ tập chú vào ‘khả thể’ này là có thể có những ngoại lệ đối với những thực hành đó, những ngoại lệ, do đó, cho phép, theo nghĩa thực tế, việc vi phạm xảy ra [238].
977 Những nhân chứng mà bằng chứng được ông Gibson nhấn mạnh là ‘không thuận lợi’ bao gồm Portelli, Potter, David Dearing và Parissi. Trong một phán quyết toàn diện liên quan đến điều 38, thẩm phán xét xử đã tóm tắt bằng chứng được đưa ra bởi mỗi nhân chứng này liên quan đến biến cố đầu tiên như sau:
Hiệu quả của bằng chứng của Charles Portelli và Max Potter là người đàn ông bị buộc tội đã không thể ở một mình trong Nhà thờ Chính Tòa, khi còn mặc áo lễ, sau khi cử hành Thánh lễ Chúa Nhật. Một cách chuyên biệt, người này hoặc người nọ trong số họ sẽ luôn luôn hộ tống bị cáo trở lại các phòng áo để cởi áo lễ.
Bằng chứng của họ, nếu được chấp nhận, sẽ loại bỏ bất cứ cơ hội thực tế nào để việc vi phạm này xảy ra.
Với tôi, điều đơn giản là bằng chứng của Charles Portelli và Max Potter mâu thuẫn với trình thuật của người khiếu nại. Tôi được thuyết phục về việc bằng chứng của họ là ‘không thuận lợi’ một cách có liên quan [239].
978 Tuy nhiên, Quan tòa đã phán quyết rằng cả David Dearing lẫn Parissi đều không nên được coi là ‘không thuận lợi’ một cách có liên quan.
979 Tương tự như vậy, liên quan đến việc đương đơn có thói quen bất biến luôn chào hỏi giáo dân trên các bậc thềm của Nhà thờ Chính Tòa, ngay sau Thánh lễ trọng thể vào Chúa Nhật, ba nhân chứng được nhắm riêng là Portelli, Potter và Cox. Thẩm phán xét xử đã từ chối, trong lý lẽ của họ, khi xử lý vấn đề đó, để đưa ra phán quyết trước về việc liệu họ có bất lợi hay không. Ông báo trước rằng ông sẽ chỉ xem xét hiệu quả của bằng chứng sau khi nó được đưa ra. Tuy nhiên, ông đã kéo chú ý vào các vấn đề sau:
Luật sư Công tố nhấn mạnh bằng chứng của một số nhân chứng đại khái là bị cáo đã có mặt tại các bậc thềm của Nhà thờ Chính Tòa trong một khoảng thời gian dài sau Thánh lễ trong thời gian đó ông đã chào hỏi giáo dân. Mặc dù thời gian có thể thay đổi như bị cáo đứng trên các bậc thềm bao lâu, thì dường như có cơ sở chung là những thời điểm này không nhất quán với việc hành vi phạm tội đã xảy ra như mô tả của người khiếu nại. Hầu hết các nhân chứng chỉ ra rằng bị cáo sẽ ở đó trong khoảng thời gian từ 20 phút hoặc hơn thế.
...
Trong tuyên bố của mình, Charles Portelli nói rằng bị cáo, một cách bất biến, luôn đứng ở cửa trước của Nhà thờ Chính Tòa và chào hỏi mọi người, có thể trong khoảng ít nhất 20 phút. Điều này thừa nhận một số sai lệch khỏi thực hành. Mặc dù không minh nhiên, bằng chứng của ông tại phiên điều trần dường như có tính tuyệt đối hơn.
Max Potter nói rằng bị cáo gặp gỡ mọi người ở phía trước Nhà thờ Chính Tòa và thường nói chuyện với mọi người trong một thời gian, thay đổi trong khoảng từ 20 đến 30 phút. Ông không đề cập đến câu hỏi liệu điều này có xảy ra một cách minh nhiên hay không vào mọi dịp, nhưng trong một lần phát biểu, điều này được ngụ ý.
Bằng chứng của Geoffrey Cox cũng thuộc một thể loại tương tự. Tại phiên điều trần, Cox đồng ý rằng bị cáo ở lại các bậc thềm ở lối vào của Nhà thờ Chính Tòa, nói chuyện với khách khứa trong 20 phút. Một lần nữa, điều không rõ là liệu ông ta có chấp nhận bất cứ sai lệch nào khỏi thực hành này hay không.
Chắc chắn, nếu bị cáo đã tham gia vào cuộc gặp gỡ và chào hỏi tại các bậc thềm của Nhà thờ Chính tòa trong 20 phút hoặc lâu hơn sau mỗi Thánh lễ Chúa Nhật thì ông không thể có mặt trong phòng áo để xúc phạm người khiếu nại, như lời cáo buộc của người khiếu nại [240].
980 Đối với David Dearing, lý lẽ của công tố, ít nhất như phát biểu lúc ban đầu, là dù đương đơn có đứng trên các bậc thềm của Nhà thờ Chính tòa trong không quá khoảng 10 phút hay gần như thế, vào ngày xảy ra biến cố đầu tiên ( xẩy ra bất cứ khi nào), điều đó vẫn cho phép ông ta quay trở lại phòng áo của các Linh mục kịp thời để thực hiện các hành vi phạm tội bị cáo buộc.
981 Tuy nhiên, khi lập luận được khai triển, ông Gibson dường như phần nào rút lui khỏi chủ trương đó. Cuối cùng, ông ấy đã chấp nhận rằng việc ‘gặp gỡ và chào hỏi’ trên các bậc thềm dù trong 10 phút hoặc gần như thế sẽ không thể hòa giải được với trình thuật của người khiếu nại về một trong hai biến cố.
982 Liên quan đến khả năng ‘xoay xở’ các lễ phục của Tổng Giám mục, thẩm phán xét xử đã trình bầy cái hiểu đại khái của ông ta về bằng chứng được đưa ra bởi Portelli, Potter và Rodney Dearing như sau:
Charles Portelli, Max Potter và Rodney Dearing không đưa ra bằng chứng nào minh nhiên và theo nghĩa đen muốn nói là điều này không thể có. Tuy nhiên, hiệu quả thực chất trong bằng chứng của họ là điều này có khả năng không có thật [241].
983 Thành thử, Quan tòa cho rằng bằng chứng của ba nhân chứng này ‘không thuận lợi’ một cách có liên quan. Điều đó như vậy, bất chấp sự đánh giá hoàn toàn thích đáng của ông ấy về sự kiện mô tả của người khiếu nại về cơ chế của hành vi phạm tội thực tế phải được nhìn qua 'lăng kính' của một cậu bé 12 hoặc 13 tuổi, kể lại các biến cố hơn 20 năm sau khi chúng được cho là đã diễn ra [242].
984 Liên quan đến khả năng hai cậu bé có thể vào được hành lang phòng áo, và phòng áo của các Linh mục, bằng chứng của Potter rằng cánh cửa đôi dẫn vào các phòng áo luôn bị khóa, trừ khi chúng được sử dụng các cho mục đích chính thức, là "không thuận lợi". Cũng như vậy, ít nhất là tạm thời, là bằng chứng của Portelli về chủ đề đó.
985 Liên quan đến khả năng của người khiếu nại tiếp cận được rượu nho trong phòng áo, bằng chứng của Potter được coi là không thuận lợi. Tuy nhiên, bằng chứng của Portelli ủng hộ Potter đã bị Quan Tòa đối xử phần lớn dựa trên sự tôn trọng đối với ký ức của Potter. Do đó, nó không phải không thuận lợi một cách có liên quan.
986 Liên quan đến khả năng các cậu bé tách khỏi đoàn rước, thẩm phán xét xử cho rằng bằng chứng của David Dearing, Rodney Dearing và Parissi là không thuận lợi, nhưng bằng chứng của Cox thì không phải là không thuận lợi.
987 Quan trọng đối với các mục đích hiện tại, trong sự cân nhắc của Quan Tòa về việc liệu có nên ban phép hay không, ông đã nhận xét rằng '... nếu bồi thẩm đoàn nuôi dưỡng một nghi ngờ hợp lý đối với bất cứ [một loạt năm chủ đề được chỉ định chuyên biệt [243]], thì điều này ít nhất cũng có xác suất gây tử vong cho lý lẽ của luật sư Công tố’. Với lòng tôn trọng, đây là một nhận xét hoàn toàn chính xác, và phản chiếu cách trong đó cả ông Gibson lẫn ông Richter hiểu và tiến hành lý lẽ dưới đây.
988 Điều quan trọng cần lưu ý là tại thời điểm nói về điều 38, thẩm phán xét xử đã nói rõ rằng ông sẽ không cho phép bất cứ cuộc đối chất nào, về phía công tố, đối với việc Potter hay Portelli duy trì bất cứ sự trung thành nào với đương đơn 'cho dù có ý thức hay vô thức' [244]. Quan tòa giải thích:
... phiên tòa này đang được tiến hành trong một bầu không khí rộng lớn hơn của việc tri nhận như là che đậy hành vi lạm dụng trẻ em trong Giáo Hội Công Giáo. Tôi đã đề cập đến vấn đề này trong phán quyết của tôi về Lệnh Cấm Đăng Tải (suppression Order).
Theo quan điểm của tôi, các thuật ngữ như trung tín hoặc trung thành, đặc biệt trong bối cảnh vụ án này, là các thuật ngữ rất nặng nề, nhiều ý nghĩa. Chúng mang đầy những gợi ý về một quyết định có chủ ý hoặc có tính toán để bảo vệ bị cáo hoặc có lẽ cả Giáo hội vì lý do vâng lời. Nếu việc đặt câu hỏi như vậy không nêu ra vấn đề khai man, thì nó cũng gần như thế một cách nguy hiểm. Nó có nguy cơ để lại ấn tượng rằng những nhân chứng này đang nói dối, hoặc ít trung thực hơn, và họ đang làm như vậy vì cảm thức tận tụy và kỳ vọng.
Theo quan điểm của tôi, sẽ là một điều không hợp tình hợp lý đối với bị cáo khi cho phép hình thức thẩm vấn như vậy, trong những hoàn cảnh công tố, về tình trạng của bằng chứng như nó hiện có, tránh mọi cáo buộc rằng những nhân chứng này đang nói dối.
...
Còn đối với gợi ý về ‘lòng trung thành vô thức’, tôi không thấy làm cách nào các nhân chứng có thể bị thẩm vấn về việc này. Nếu đã là ‘vô thức’, thì đó không phải là câu hỏi mà các nhân chứng sẽ phải trả lời [245].
989 Cuối cùng, Quan tòa nói rõ trong phán quyết của mình, rằng như ông hiểu chủ trương của ông Gibson, sẽ không có thách thức nào đối với bất cứ nhân chứng nào về việc vào năm 1996 liệu có hay không thực hành hay nhiều thực hành đặc thù, mà bằng chứng sẽ được đưa ra về chúng [246]. Ông nói:
Tôi đã quyết định cho phép công tố đối chất các nhân chứng trên cơ sở tương đối hẹp, nghĩa là để thử nghiệm và thách thức mọi khẳng định tuyệt đối và không phẩm tính hóa, những khẳng định trên thực tế không cho phép bất cứ khả thể thực tiễn đi trệch nào khỏi một thực hành, do đó loại trừ mọi khả thể cơ hội nào cho hành vi vi phạm xảy ra [247].
990 Có thể thấy rằng phán quyết về điều 38 đưa ra trước phiên tòa đầu tiên vừa chi tiết, vừa được lý luận cẩn thận. Có thể nói rằng, về phương diện đó, Quan tòa đã làm đúng những gì ông ấy được mong đợi. Ông ta xem xét từng nhân chứng được đề xuất, và liệu bằng chứng của họ có thỏa mãn được thử nghiệm ‘không thuận lợi’ hay không. Nếu vậy, ông ta đã trình bầy chi tiết chính xác những gì mà công tố sẽ được cho phép, hoặc không được phép làm, tiếp theo việc cho phép.
991 Tầm quan trọng của phán quyết này là nó đã được thi hành và áp dụng trong phiên tòa thứ hai. Vào ngày 7 tháng 11 năm 2018, gần như lập tức sau khi bồi thẩm đoàn trong phiên tòa đó đã được lên danh sách, Quan tòa nói với luật sư công tố rằng 'chương trình sẽ giống y như lần trước'. Câu nói đó rõ ràng nhắm truyền đạt cho luật sư công tố rằng mọi phán quyết đưa ra trong phiên tòa đầu tiên sẽ áp dụng một lần nữa cho việc tiến hành phiên tòa thứ hai, và nó đã được hiểu như vậy [248].
992 Vài ngày sau, ông Gibson nêu lên với Quan tòa việc ông quan tâm liệu, sau khi được phép đối chất một số nhân chứng của mình, ông có nghĩa vụ phải nói cho họ một cách chuyên biệt, theo quy định trong vụ Browne v Dunn [249], bất cứ lý thuyết nào về việc họ có thể bị 'nhầm lẫn' trong ký ức của họ về các biến cố chủ chốt hay không.
993 Liên quan đến Potter, Thẩm phán xét xử phán quyết rằng, lưu ý đến tuổi tác và sự yếu ớt rõ rệt của ông, ông Gibson đã có thể đưa bản đệ trình đặc thù đó cho bồi thẩm đoàn, mà không cần nêu vấn đề đối chất.
994 Tiếp theo, ông Gibson tìm cách xin phép để đối chất McGlone, người ta nhớ rằng ông này đã không đưa ra bằng chứng trong phiên tòa đầu tiên. Rõ ràng, bằng chứng của McGlone ‘không thuận lợi’ cho lý lẽ công tố. Phép đã được ban, nhưng trong một hình thức hạn chế, chỉ đi vào ký ức, và không đi vào tính nói thật. Thẩm phán xét xử đã không cho phép đối chất nhắm vào việc xác lập tính phe phái (partiality) hay thiên vị về phần McGlone, vì lưu ý đến những gì ông ta tri nhận là nền tảng gây định kiến liên hệ đến việc đương đơn can dự vào đáp ứng chung của Giáo Hội Công Giáo đối với nạn lạm dụng tình dục trẻ em, về phần giáo sĩ.
995 Phù hợp với phán quyết của thẩm phán xét xử, trong bất cứ giai đoạn nào, ông Gibson cũng đã không gợi ý với bất cứ nhân chứng nào đưa ra bằng chứng không thuận lợi rằng họ nói dối. Ông cũng không nói với họ rằng họ thiên vị, cả một cách có ý thức lẫn tiềm thức [250], để ủng hộ đương đơn. Thành thử, không có hướng dẫn nào theo chiều hướng của vụ Browne v Dunn được tìm kiếm. Cũng không có bất cứ hướng dẫn nào như vậy được đưa ra.
996 Một tòa phúc thẩm trung gian, khi áp dụng thử nghiệm M, phải nhớ rằng việc công tố tại phiên tòa đã quyết định không gợi ý với bất cứ nhân chứng được mời tới nào rằng bằng chứng của họ là sai sự thật [251]. Sẽ là điều hoàn toàn không hợp tình hợp lý khi nay thực hiện việc tìm kiếm ấy, mà vấn đề đó đã không được phát hiện tại phiên tòa.
997 Đương đơn, trong cả lý lẽ viết và trong các đệ trình miệng của luật sư công tố trước Tòa án này, liên tục nhắc đến sự kiện: các nhân chứng này là bằng chứng ‘không bị thách thức’, thuộc bản chất gỡ tội. Đã có đệ trình rằng khi xem xét tầm quan trọng phải dành cho bằng chứng gỡ tội đó, sự kiện chưa bao giờ có gợi ý cho rằng những nhân chứng này nói dối, hoặc thậm chí họ thiên vị trong tiềm thức, phải được ghi nhớ. Đệ trình đó không bị thách thức và có sức mạnh hiển nhiên.
Kỳ tới: Điều 39 của JDA - Bất lợi pháp y đáng kể
970 Khi thi hành chi đầu tiên của thử nghiệm M, cần phải lưu ý đến cách thức trong đó các nhân chứng khác nhau được gọi tới bởi công tố, theo yêu cầu của bên bào chữa, được tiếp cận tại phiên tòa.
971 Về phương diện đó, phải xem xét đến điều 38 của Đạo luật Chứng cớ Năm 2008 (Đạo luật Chứng cớ). Điều luật này đã thay thế thường luật liên quan tới điều từng được gọi là ‘các nhân chứng thù địch’. Việc ban hành điều luật này đã mang lại một sự thay đổi sâu xa đối với các nguyên tắc đã được xác lập vững chắc của thường luật, và cách thức trong đó các phiên tòa hình sự hiện đang được tiến hành [233].
972 Không còn cần thiết nữa việc bên gọi nhân chứng phải xác lập rằng mình ‘không sẵn lòng nói toàn bộ sự thật’ trước khi cho phép cuộc đối chất. Bây giờ chỉ cần, như một ngưỡng để nạp đơn xin cứu xét dưới điều luật này, nhân chứng đưa ra ‘bằng chứng bất lợi’, dường như không cố gắng thực sự đưa ra bằng chứng, hoặc đã đưa ra một tuyên bố không nhất quán trước đó. Nếu phép được ban cấp, bên gọi nhân chứng có thể đối chất ông ta hoặc bà ta, bao gồm cả những vấn đề chỉ liên quan đến tính khả tín.
973 Thuật ngữ ‘không thuận lợi’ (unfavorable) không được định nghĩa trong Đạo luật. Tuy nhiên, rõ ràng là nó áp đặt một ngưỡng thấp hơn đáng kể so với thuật ngữ ‘thù địch’ theo thường luật.
974 Stephen Odgers gợi ý rằng toàn bộ chiều rộng của bất cứ quyền lợi nào dưới điều 38, và các tiêu chuẩn để thi hành quyền quyết định cho phép đối chất vẫn còn phải được giải quyết [234]. Điều luật này, trong ngôn từ, không cho phép việc đối chất tổng quát. [235]. Mỗi lĩnh vực đối chất được đề xuất đòi hỏi một phép (leave) chuyên biệt.
975 Mặt khác, như Heydon JA (lúc đó là Quan) nhận xét trong vụ R v Le [236], trong khi thường là không đúng khi ban phép dựa trên cơ sở rộng rãi nhất có thể, ít nhất là lúc ban đầu, một thẩm phán nên tránh việc 'phân phối số lượng nhỏ phép để đáp ứng với các đơn có quy mô nhỏ nhưng được lặp đi lặp lại'.
976 Trong phiên tòa đầu tiên, công tố, sau khi quyết tâm mời gọi một số lượng lớn các nhân chứng mà bằng chứng rõ ràng là 'bất lợi' cho lý lẽ của mình chống lại đương đơn, đã tìm cách xin phép thẩm phán phiên tòa, để đối chất một số những nhân chứng đó [237]. Ông Gibson nói rõ rằng ông không tìm cách thách thức bất cứ bằng chứng nào được đưa ra bởi những nhân chứng đó như về sự hiện hữu của những ‘thực hành’ khác nhau thực hiện vào thời điểm cho là có sự vi phạm. Thay vào đó, ông chỉ tập chú vào ‘khả thể’ này là có thể có những ngoại lệ đối với những thực hành đó, những ngoại lệ, do đó, cho phép, theo nghĩa thực tế, việc vi phạm xảy ra [238].
977 Những nhân chứng mà bằng chứng được ông Gibson nhấn mạnh là ‘không thuận lợi’ bao gồm Portelli, Potter, David Dearing và Parissi. Trong một phán quyết toàn diện liên quan đến điều 38, thẩm phán xét xử đã tóm tắt bằng chứng được đưa ra bởi mỗi nhân chứng này liên quan đến biến cố đầu tiên như sau:
Hiệu quả của bằng chứng của Charles Portelli và Max Potter là người đàn ông bị buộc tội đã không thể ở một mình trong Nhà thờ Chính Tòa, khi còn mặc áo lễ, sau khi cử hành Thánh lễ Chúa Nhật. Một cách chuyên biệt, người này hoặc người nọ trong số họ sẽ luôn luôn hộ tống bị cáo trở lại các phòng áo để cởi áo lễ.
Bằng chứng của họ, nếu được chấp nhận, sẽ loại bỏ bất cứ cơ hội thực tế nào để việc vi phạm này xảy ra.
Với tôi, điều đơn giản là bằng chứng của Charles Portelli và Max Potter mâu thuẫn với trình thuật của người khiếu nại. Tôi được thuyết phục về việc bằng chứng của họ là ‘không thuận lợi’ một cách có liên quan [239].
978 Tuy nhiên, Quan tòa đã phán quyết rằng cả David Dearing lẫn Parissi đều không nên được coi là ‘không thuận lợi’ một cách có liên quan.
979 Tương tự như vậy, liên quan đến việc đương đơn có thói quen bất biến luôn chào hỏi giáo dân trên các bậc thềm của Nhà thờ Chính Tòa, ngay sau Thánh lễ trọng thể vào Chúa Nhật, ba nhân chứng được nhắm riêng là Portelli, Potter và Cox. Thẩm phán xét xử đã từ chối, trong lý lẽ của họ, khi xử lý vấn đề đó, để đưa ra phán quyết trước về việc liệu họ có bất lợi hay không. Ông báo trước rằng ông sẽ chỉ xem xét hiệu quả của bằng chứng sau khi nó được đưa ra. Tuy nhiên, ông đã kéo chú ý vào các vấn đề sau:
Luật sư Công tố nhấn mạnh bằng chứng của một số nhân chứng đại khái là bị cáo đã có mặt tại các bậc thềm của Nhà thờ Chính Tòa trong một khoảng thời gian dài sau Thánh lễ trong thời gian đó ông đã chào hỏi giáo dân. Mặc dù thời gian có thể thay đổi như bị cáo đứng trên các bậc thềm bao lâu, thì dường như có cơ sở chung là những thời điểm này không nhất quán với việc hành vi phạm tội đã xảy ra như mô tả của người khiếu nại. Hầu hết các nhân chứng chỉ ra rằng bị cáo sẽ ở đó trong khoảng thời gian từ 20 phút hoặc hơn thế.
...
Trong tuyên bố của mình, Charles Portelli nói rằng bị cáo, một cách bất biến, luôn đứng ở cửa trước của Nhà thờ Chính Tòa và chào hỏi mọi người, có thể trong khoảng ít nhất 20 phút. Điều này thừa nhận một số sai lệch khỏi thực hành. Mặc dù không minh nhiên, bằng chứng của ông tại phiên điều trần dường như có tính tuyệt đối hơn.
Max Potter nói rằng bị cáo gặp gỡ mọi người ở phía trước Nhà thờ Chính Tòa và thường nói chuyện với mọi người trong một thời gian, thay đổi trong khoảng từ 20 đến 30 phút. Ông không đề cập đến câu hỏi liệu điều này có xảy ra một cách minh nhiên hay không vào mọi dịp, nhưng trong một lần phát biểu, điều này được ngụ ý.
Bằng chứng của Geoffrey Cox cũng thuộc một thể loại tương tự. Tại phiên điều trần, Cox đồng ý rằng bị cáo ở lại các bậc thềm ở lối vào của Nhà thờ Chính Tòa, nói chuyện với khách khứa trong 20 phút. Một lần nữa, điều không rõ là liệu ông ta có chấp nhận bất cứ sai lệch nào khỏi thực hành này hay không.
Chắc chắn, nếu bị cáo đã tham gia vào cuộc gặp gỡ và chào hỏi tại các bậc thềm của Nhà thờ Chính tòa trong 20 phút hoặc lâu hơn sau mỗi Thánh lễ Chúa Nhật thì ông không thể có mặt trong phòng áo để xúc phạm người khiếu nại, như lời cáo buộc của người khiếu nại [240].
980 Đối với David Dearing, lý lẽ của công tố, ít nhất như phát biểu lúc ban đầu, là dù đương đơn có đứng trên các bậc thềm của Nhà thờ Chính tòa trong không quá khoảng 10 phút hay gần như thế, vào ngày xảy ra biến cố đầu tiên ( xẩy ra bất cứ khi nào), điều đó vẫn cho phép ông ta quay trở lại phòng áo của các Linh mục kịp thời để thực hiện các hành vi phạm tội bị cáo buộc.
981 Tuy nhiên, khi lập luận được khai triển, ông Gibson dường như phần nào rút lui khỏi chủ trương đó. Cuối cùng, ông ấy đã chấp nhận rằng việc ‘gặp gỡ và chào hỏi’ trên các bậc thềm dù trong 10 phút hoặc gần như thế sẽ không thể hòa giải được với trình thuật của người khiếu nại về một trong hai biến cố.
982 Liên quan đến khả năng ‘xoay xở’ các lễ phục của Tổng Giám mục, thẩm phán xét xử đã trình bầy cái hiểu đại khái của ông ta về bằng chứng được đưa ra bởi Portelli, Potter và Rodney Dearing như sau:
Charles Portelli, Max Potter và Rodney Dearing không đưa ra bằng chứng nào minh nhiên và theo nghĩa đen muốn nói là điều này không thể có. Tuy nhiên, hiệu quả thực chất trong bằng chứng của họ là điều này có khả năng không có thật [241].
983 Thành thử, Quan tòa cho rằng bằng chứng của ba nhân chứng này ‘không thuận lợi’ một cách có liên quan. Điều đó như vậy, bất chấp sự đánh giá hoàn toàn thích đáng của ông ấy về sự kiện mô tả của người khiếu nại về cơ chế của hành vi phạm tội thực tế phải được nhìn qua 'lăng kính' của một cậu bé 12 hoặc 13 tuổi, kể lại các biến cố hơn 20 năm sau khi chúng được cho là đã diễn ra [242].
984 Liên quan đến khả năng hai cậu bé có thể vào được hành lang phòng áo, và phòng áo của các Linh mục, bằng chứng của Potter rằng cánh cửa đôi dẫn vào các phòng áo luôn bị khóa, trừ khi chúng được sử dụng các cho mục đích chính thức, là "không thuận lợi". Cũng như vậy, ít nhất là tạm thời, là bằng chứng của Portelli về chủ đề đó.
985 Liên quan đến khả năng của người khiếu nại tiếp cận được rượu nho trong phòng áo, bằng chứng của Potter được coi là không thuận lợi. Tuy nhiên, bằng chứng của Portelli ủng hộ Potter đã bị Quan Tòa đối xử phần lớn dựa trên sự tôn trọng đối với ký ức của Potter. Do đó, nó không phải không thuận lợi một cách có liên quan.
986 Liên quan đến khả năng các cậu bé tách khỏi đoàn rước, thẩm phán xét xử cho rằng bằng chứng của David Dearing, Rodney Dearing và Parissi là không thuận lợi, nhưng bằng chứng của Cox thì không phải là không thuận lợi.
987 Quan trọng đối với các mục đích hiện tại, trong sự cân nhắc của Quan Tòa về việc liệu có nên ban phép hay không, ông đã nhận xét rằng '... nếu bồi thẩm đoàn nuôi dưỡng một nghi ngờ hợp lý đối với bất cứ [một loạt năm chủ đề được chỉ định chuyên biệt [243]], thì điều này ít nhất cũng có xác suất gây tử vong cho lý lẽ của luật sư Công tố’. Với lòng tôn trọng, đây là một nhận xét hoàn toàn chính xác, và phản chiếu cách trong đó cả ông Gibson lẫn ông Richter hiểu và tiến hành lý lẽ dưới đây.
988 Điều quan trọng cần lưu ý là tại thời điểm nói về điều 38, thẩm phán xét xử đã nói rõ rằng ông sẽ không cho phép bất cứ cuộc đối chất nào, về phía công tố, đối với việc Potter hay Portelli duy trì bất cứ sự trung thành nào với đương đơn 'cho dù có ý thức hay vô thức' [244]. Quan tòa giải thích:
... phiên tòa này đang được tiến hành trong một bầu không khí rộng lớn hơn của việc tri nhận như là che đậy hành vi lạm dụng trẻ em trong Giáo Hội Công Giáo. Tôi đã đề cập đến vấn đề này trong phán quyết của tôi về Lệnh Cấm Đăng Tải (suppression Order).
Theo quan điểm của tôi, các thuật ngữ như trung tín hoặc trung thành, đặc biệt trong bối cảnh vụ án này, là các thuật ngữ rất nặng nề, nhiều ý nghĩa. Chúng mang đầy những gợi ý về một quyết định có chủ ý hoặc có tính toán để bảo vệ bị cáo hoặc có lẽ cả Giáo hội vì lý do vâng lời. Nếu việc đặt câu hỏi như vậy không nêu ra vấn đề khai man, thì nó cũng gần như thế một cách nguy hiểm. Nó có nguy cơ để lại ấn tượng rằng những nhân chứng này đang nói dối, hoặc ít trung thực hơn, và họ đang làm như vậy vì cảm thức tận tụy và kỳ vọng.
Theo quan điểm của tôi, sẽ là một điều không hợp tình hợp lý đối với bị cáo khi cho phép hình thức thẩm vấn như vậy, trong những hoàn cảnh công tố, về tình trạng của bằng chứng như nó hiện có, tránh mọi cáo buộc rằng những nhân chứng này đang nói dối.
...
Còn đối với gợi ý về ‘lòng trung thành vô thức’, tôi không thấy làm cách nào các nhân chứng có thể bị thẩm vấn về việc này. Nếu đã là ‘vô thức’, thì đó không phải là câu hỏi mà các nhân chứng sẽ phải trả lời [245].
989 Cuối cùng, Quan tòa nói rõ trong phán quyết của mình, rằng như ông hiểu chủ trương của ông Gibson, sẽ không có thách thức nào đối với bất cứ nhân chứng nào về việc vào năm 1996 liệu có hay không thực hành hay nhiều thực hành đặc thù, mà bằng chứng sẽ được đưa ra về chúng [246]. Ông nói:
Tôi đã quyết định cho phép công tố đối chất các nhân chứng trên cơ sở tương đối hẹp, nghĩa là để thử nghiệm và thách thức mọi khẳng định tuyệt đối và không phẩm tính hóa, những khẳng định trên thực tế không cho phép bất cứ khả thể thực tiễn đi trệch nào khỏi một thực hành, do đó loại trừ mọi khả thể cơ hội nào cho hành vi vi phạm xảy ra [247].
990 Có thể thấy rằng phán quyết về điều 38 đưa ra trước phiên tòa đầu tiên vừa chi tiết, vừa được lý luận cẩn thận. Có thể nói rằng, về phương diện đó, Quan tòa đã làm đúng những gì ông ấy được mong đợi. Ông ta xem xét từng nhân chứng được đề xuất, và liệu bằng chứng của họ có thỏa mãn được thử nghiệm ‘không thuận lợi’ hay không. Nếu vậy, ông ta đã trình bầy chi tiết chính xác những gì mà công tố sẽ được cho phép, hoặc không được phép làm, tiếp theo việc cho phép.
991 Tầm quan trọng của phán quyết này là nó đã được thi hành và áp dụng trong phiên tòa thứ hai. Vào ngày 7 tháng 11 năm 2018, gần như lập tức sau khi bồi thẩm đoàn trong phiên tòa đó đã được lên danh sách, Quan tòa nói với luật sư công tố rằng 'chương trình sẽ giống y như lần trước'. Câu nói đó rõ ràng nhắm truyền đạt cho luật sư công tố rằng mọi phán quyết đưa ra trong phiên tòa đầu tiên sẽ áp dụng một lần nữa cho việc tiến hành phiên tòa thứ hai, và nó đã được hiểu như vậy [248].
992 Vài ngày sau, ông Gibson nêu lên với Quan tòa việc ông quan tâm liệu, sau khi được phép đối chất một số nhân chứng của mình, ông có nghĩa vụ phải nói cho họ một cách chuyên biệt, theo quy định trong vụ Browne v Dunn [249], bất cứ lý thuyết nào về việc họ có thể bị 'nhầm lẫn' trong ký ức của họ về các biến cố chủ chốt hay không.
993 Liên quan đến Potter, Thẩm phán xét xử phán quyết rằng, lưu ý đến tuổi tác và sự yếu ớt rõ rệt của ông, ông Gibson đã có thể đưa bản đệ trình đặc thù đó cho bồi thẩm đoàn, mà không cần nêu vấn đề đối chất.
994 Tiếp theo, ông Gibson tìm cách xin phép để đối chất McGlone, người ta nhớ rằng ông này đã không đưa ra bằng chứng trong phiên tòa đầu tiên. Rõ ràng, bằng chứng của McGlone ‘không thuận lợi’ cho lý lẽ công tố. Phép đã được ban, nhưng trong một hình thức hạn chế, chỉ đi vào ký ức, và không đi vào tính nói thật. Thẩm phán xét xử đã không cho phép đối chất nhắm vào việc xác lập tính phe phái (partiality) hay thiên vị về phần McGlone, vì lưu ý đến những gì ông ta tri nhận là nền tảng gây định kiến liên hệ đến việc đương đơn can dự vào đáp ứng chung của Giáo Hội Công Giáo đối với nạn lạm dụng tình dục trẻ em, về phần giáo sĩ.
995 Phù hợp với phán quyết của thẩm phán xét xử, trong bất cứ giai đoạn nào, ông Gibson cũng đã không gợi ý với bất cứ nhân chứng nào đưa ra bằng chứng không thuận lợi rằng họ nói dối. Ông cũng không nói với họ rằng họ thiên vị, cả một cách có ý thức lẫn tiềm thức [250], để ủng hộ đương đơn. Thành thử, không có hướng dẫn nào theo chiều hướng của vụ Browne v Dunn được tìm kiếm. Cũng không có bất cứ hướng dẫn nào như vậy được đưa ra.
996 Một tòa phúc thẩm trung gian, khi áp dụng thử nghiệm M, phải nhớ rằng việc công tố tại phiên tòa đã quyết định không gợi ý với bất cứ nhân chứng được mời tới nào rằng bằng chứng của họ là sai sự thật [251]. Sẽ là điều hoàn toàn không hợp tình hợp lý khi nay thực hiện việc tìm kiếm ấy, mà vấn đề đó đã không được phát hiện tại phiên tòa.
997 Đương đơn, trong cả lý lẽ viết và trong các đệ trình miệng của luật sư công tố trước Tòa án này, liên tục nhắc đến sự kiện: các nhân chứng này là bằng chứng ‘không bị thách thức’, thuộc bản chất gỡ tội. Đã có đệ trình rằng khi xem xét tầm quan trọng phải dành cho bằng chứng gỡ tội đó, sự kiện chưa bao giờ có gợi ý cho rằng những nhân chứng này nói dối, hoặc thậm chí họ thiên vị trong tiềm thức, phải được ghi nhớ. Đệ trình đó không bị thách thức và có sức mạnh hiển nhiên.
Kỳ tới: Điều 39 của JDA - Bất lợi pháp y đáng kể